Analiza dokumentacji przetargowej (SIWZ oraz zamieszczanych w nich przez zamawiającego warunków umów) potwierdza, że zamawiający często podejmują próbę narzucania warunków umownych w zakresie odszkodowań i kar umownych, zakłócających wzajemny i ekwiwalentny charakter umowy, jednostronnie korzystny dla nich – co prowadzi do asymetrii zapisów i zwiększenia ryzyka wykonawców w procesach realizacji zamówień.

Wyraża się to w szczególności w:

1. wyłączeniu prawa wykonawców zamówień do żądania odszkodowań obejmujących korzyści utracone na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego (lucrum cessans), oraz ograniczeniu uprawnień wykonawców z tego tytułu do żądania wyrównania jedynie faktycznie poniesionych i udokumentowanych strat (damnum emergens), przy jednoczesnym zapewnieniu tych praw zamawiającemu,
2. zastrzeżeniu w zawieranych umowach kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania wyłącznie na rzecz zamawiającego, z wyłączeniem zapisów sankcjonujących identyczne negatywne przypadki naruszenia umowy w procesie realizacyjnym na rzecz wykonawcy,
3. zastrzeganiu na rzecz zamawiającego kar umownych adresowanych do wielu bagatelnych przypadków naruszeń, przy pozbawieniu wykonawcy uprawnień do kar – nawet dotyczących istotnych naruszeń umowy przez zamawiającego,
4. zapisaniu wyłącznie na rzecz zamawiającego uprawnień do odstąpienia od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialna jest wykonawca oraz kar umownych z tego tytułu, przy pozbawieniu wykonawcy tożsamych uprawnień z tego tytułu.

Próby uzyskania w okresie poprzedzającym złożenie oferty zmian SIWZ przez zamawiającego są najczęściej skazane na niepowodzenie.

W konsekwencji wykonawca, którego działalność polega na realizacji usług danego rodzaju, musi podjąć decyzję o zaskarżeniu niekorzystnych i tworzących ryzyko realizacyjne postanowień SIWZ, lub w razie odstąpienia od tej drogi, dokonania wyboru między akceptacją proponowanych warunków a rezygnacją z ubiegania się o zamówienie.

Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zamawiający ma obowiązek przygotowania dokumentacji przetargowej w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców (art. 16). Umowy powinny w równy sposób traktować prawa i obowiązki obu stron. Wszelkie postanowienia, które znacząco faworyzują jedną ze stron (np. przewidując możliwość dochodzenia wyrównania utraconych wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań umownych korzyści,  wyłącznie przez zamawiającego), naruszają przepisy art. 353¹ k.c. oraz art. 16 ustawy p.z.p., – co powinno skutkować ich uznaniem za nieważne.

Zatem w zakresie odszkodowań i kar umownych zamawiający powinien zapewnić, aby zapisy dokumentacji przetargowej (SIWZ) nie narzucały nadmiernych obciążeń na wykonawcę, co mogłoby prowadzić do naruszenia tych zasad. Zapisy powinny być formułowane tak, aby uwzględniały ryzyka obu stron kontraktu, nie faworyzując żadnej z nich.

Jednym z najczęstszych powodów zaskarżeń zapisów dotyczących kar umownych – jest ich asymetryczność. Oznacza to sytuację, w której umowa zastrzega np. kary umowne wyłącznie na rzecz  zamawiającego. Takie zapisy mogą naruszać zasady równego traktowania oraz proporcjonalności.

Wykonawcy mają prawo zgłosić wniosek o zmianę lub wyjaśnienie treści SIWZ, jeśli uznają, że zapisy są nieproporcjonalne lub nierówne. Jeśli SIWZ zawiera zapisy, które zgodnie z ustawą p.z.p. są niedozwolone (klauzule abuzywne), mogą one zostać uznane za nieważne (art. 433 ustawy p.z.p). Jeśli zamawiający odmówi dokonania sugerowanej zmiany, wykonawca może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Dla oceny szans powodzenia odwołań dotyczących zapisów SIWZ w zakresie dot. odszkodowań i kar umownych, istotne znaczenie ma znajomość orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów w zakresie dot. sygnalizowanych kwestii.

Krajowa Izba Odwoławcza w wielu orzeczeniach uwzględniała odwołania i zarzuty wykonawców dotyczące asymetrii zapisów w zakresie odszkodowań i kar umownych.

Dotyczy to przytoczonych poniżej orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

• KIO 1362/13 – KIO odniosła się do kwestii jednostronnych zapisów umownych dotyczących kar umownych. Izba uznała, że umowa musi przewidywać zrównoważone ryzyko dla obu stron i powinna respektować zasadę proporcjonalności. Wykonawca skutecznie argumentował, że brak symetrycznych kar dla zamawiającego narusza te zasady. KIO wskazała, że zamawiający powinien tak formułować warunki umowy, aby również w przypadku naruszeń z jego strony były przewidziane adekwatne sankcje.
• KIO 176/15 – W sprawie dokumentującej ustanowienie kar umownych wyłącznie na rzecz zamawiającego KIO uznała argumenty wykonawcy za zasadne.
• KIO 1546/15 – Orzeczenie dotyczyło zapisów dokumentujących zastrzeżenie kar wyłącznie dla wykonawcy, bez ustanowienia analogicznych kar za naruszenia dla drugiej strony, co KIO uznała za naruszenie zasad proporcjonalności i uczciwego traktowania stron.
• KIO 1558/15 dotyczyła sprawy, w której wykonawca zakwestionował zapisy umowne dotyczące kar za opóźnienie. Izba stwierdziła, że warunki umowy muszą być przejrzyste i uczciwe, a w przypadku, gdy przewidują kary tylko dla jednej strony, mogą naruszać zasady proporcjonalności oraz dobrych obyczajów handlowych. W wyniku tego odwołania SIWZ musiała zostać zmodyfikowana, aby wyeliminować nieuczciwe postanowienia.
• KIO 1215/16- Izba uznała, że nadmierne i asymetryczne postanowienia umowne dotyczące kar umownych mogą naruszać zasady równego traktowania i proporcjonalności. W tej sprawie odwołujący argumentował, że zapisy przewidujące kary jedynie dla wykonawcy, bez analogicznych sankcji dla zamawiającego, są nieproporcjonalne i naruszają zasady uczciwej konkurencji. Izba zgodziła się z tym stanowiskiem i nakazała zmianę SIWZ, aby zrównoważyć odpowiedzialność obu stron.
• KIO 1728/17 – w orzeczeniu wskazano, że jednostronne ograniczenia odpowiedzialności na korzyść zamawiającego mogą stanowić podstawę do zmiany umowy.
• KIO 2180/16 – KIO orzekła, że zapis przewidujący możliwość dochodzenia utraconych na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy korzyści , wyłącznie przez zamawiającego narusza zasadę równowagi stron umowy i jest niezgodny z ustawą pzp. Zamawiający został zobowiązany do zmiany zapisów w umowie. Wykonawcy udało się wykazać, że zapisy przewidujące jednostronne kary na korzyść zamawiającego naruszały zasady współżycia społecznego. KIO nakazała zmianę zapisów umownych.
• KIO 1398/18 – Wykonawca zakwestionował zapisy umożliwiające zamawiającemu dochodzenie lucrum cessans, podczas gdy wykonawca mógł żądać jedynie faktycznie poniesionych strat. Izba stwierdziła naruszenie zasady równości stron i proporcjonalności. Ponadto wykonawca skutecznie zakwestionował zapisy, które przewidywały jednostronne kary
• KIO 430/20 – Wykonawca podniósł, że zapisy SIWZ przewidują wyłącznie kary umowne za opóźnienia ze strony wykonawcy, podczas gdy zamawiający nie przewidział żadnych sankcji za opóźnienia w przekazywaniu niezbędnych informacji czy materiałów przez zamawiającego. KIO przychyliła się do tego stanowiska, wskazując, że takie zapisy naruszają zasadę równego traktowania i proporcjonalności, co wymaga zmiany SIWZ.
• KIO 1973/21 – W tej sprawie wykonawca skutecznie odwołał się od zapisów umowy, które przewidywały możliwość dochodzenia lucrum cessans tylko na rzecz zamawiającego. KIO uznała, że takie postanowienia naruszają zasady uczciwej konkurencji oraz równości stron w umowie. Izba wskazała, że wykonawcy powinni mieć analogiczne prawo do dochodzenia odszkodowania obejmującego utracone korzyści, jeśli zamawiający nie wywiązuje się z obowiązków umownych.
• KIO 2340/21 – Izba uwzględniła odwołanie wykonawcy, który zarzucał asymetrię w postanowieniach umowy dot. utraconych korzyści  i nakazała zmianę zapisów. Uznano także, że nadmierne kary umowne, które mogłyby obciążać jedynie wykonawcę bez odpowiednich sankcji wobec zamawiającego, byłyby sprzeczne z zasadami prawa zamówień publicznych. KIO nakazała zmniejszenie górnej granicy kar.
• KIO 3648/21 – KIO zajęła stanowisko, że asymetryczne kary umowne, gdzie sankcje przewidziane są wyłącznie na rzecz zamawiającego, mogą naruszać zasady proporcjonalności i równowagi kontraktowej. Izba przychyliła się do argumentacji wykonawcy, który domagał się symetrycznych kar umownych, wskazując na konieczność równego traktowania stron w umowie o zamówienie publiczne. W efekcie zamawiający został zobowiązany do wprowadzenia zmian w SIWZ, aby wyeliminować nieuczciwe postanowienia.
• KIO 2327/23 – Wykonawca skutecznie zaskarżył zapisy przewidujące kary w wysokości 100% wynagrodzenia, uznając je za rażąco wygórowane. KIO podkreśliła, że kary muszą być odczuwalne, ale nie mogą prowadzić do nierealistycznych wymagań wobec wykonawcy.

W podobny sposób wypowiadały się sądy w wyrokach:

• Sąd Najwyższy (II CSK 421/07) – stwierdził, że kary umowne mogą być stosowane wyłącznie w sposób proporcjonalny i uzasadniony. Umowa nie może nadmiernie obciążać jednej ze stron, nie przewidując równoczesnej odpowiedzialności drugiej strony za naruszenia kontraktowe. Jest to istotne orzeczenie, które wskazuje, że asymetryczne postanowienia dotyczące kar umownych mogą być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne.
• Sąd Najwyższy (V CSK 485/10) – stwierdził, że zapisy przyznające jednostronne prawa do dochodzenia lucrum cessans na rzecz zamawiającego naruszają zasady swobody umów i współżycia społecznego, co skutkowało zmianą tych postanowień.
• Sąd Najwyższy (V CSK 30/13) odniósł się do asymetrii w postanowieniach umownych i stwierdził, że postanowienia, które narzucają nadmierną odpowiedzialność jednej stronie umowy, mogą być uznane za sprzeczne z zasadą swobody umów i dobrymi obyczajami. Sąd orzekł, że takie zapisy mogą zostać uznane za nieważne, co stanowi istotną wskazówkę dla wykonawców, którzy chcą dochodzić swoich praw na drodze sądowej.
• Sąd Apelacyjnego w Warszawie (VI ACa 403/15) – odniósł się do kwestii symetrii odpowiedzialności umownej. Podkreślił, że jednostronne zapisy dotyczące kar umownych mogą naruszać równowagę kontraktową stron i być sprzeczne z zasadą proporcjonalności. W przypadku tej sprawy, sąd uznał, że umowa powinna przewidywać kary także dla zamawiającego, jeżeli nie wywiązuje się on ze swoich obowiązków kontraktowych (np. braku realizacji minimalnych zamówień).
• Sąd Apelacyjny (VI ACa 331/17) potwierdził zasadność odwołania wykonawcy, który wskazywał na niesymetryczne postanowienia w umowie dotyczące lucrum cessans.
• Sąd Apelacyjny w Warszawie (VI ACa 220/17) stwierdził, że klauzule umowne nie mogą być rażąco niesymetryczne i muszą uwzględniać interesy obu stron. Wykonawca w tej sprawie skutecznie podniósł zarzut, że jednostronne kary za opóźnienia w realizacji umowy, bez analogicznych sankcji dla zamawiającego, są nieważne z powodu ich sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Nie sposób w tym miejscu nie zaznaczyć, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądowe potwierdza także wydawanie niekorzystnych dla wykonawców orzeczeń dotyczących sygnalizowanych kwestii prawnych.

• KIO 516/22 – Izba nie zgodziła się z wykonawcą, który zarzucał jednostronność zapisów o karach umownych, uznając, że zamawiający miał prawo do określenia takich warunków ze względu na specyfikę zamówienia.
• KIO 1266/15 – nie uznano odwołania wykonawcy – KIO uznała, że zapis jednostronnie zabezpieczający interesy zamawiającego był zgodny z zasadą swobody umów i nie naruszał prawa.
• KIO 1553/22 – Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, który zarzucał niesymetryczność kar, uznając, że specyfika umowy wymagała szczególnej ochrony interesów zamawiającego.
• KIO 369/18 – KIO utrzymała w mocy zapisy SIWZ mimo zarzutów wykonawcy dotyczących niesymetrycznych postanowień o odszkodowaniach, uznając, że były one uzasadnione interesami publicznymi.
• KIO 398/14 – Izba oddaliła odwołanie, stwierdzając, że umowa przewidywała rozsądne zabezpieczenia na rzecz zamawiającego, a wykonawca nie wykazał naruszenia zasady proporcjonalności.
• KIO 1939/22 – W tym przypadku Izba uznała, że brak symetrycznych kar umownych nie stanowił naruszenia przepisów p.z.p, oddalając odwołanie wykonawcy
• KIO 582/16 – Sprawa dotyczyła asymetrycznych zapisów dotyczących odszkodowań, ale KIO uznała, że zamawiający działał zgodnie z przepisami, co skutkowało oddaleniem odwołania.
• KIO 516/22 – Orzeczenie w tej sprawie oddaliło zarzut wykonawcy, który twierdził, że kara 50% wartości umowy jest zbyt wysoka. KIO uznała, że w tym przypadku kara była uzasadniona ze względu na charakter zamówienia, podkreślając znaczenie proporcjonalności w kontekście specyfiki usług.

Te orzeczenia pokazują, że argumenty wykonawców dotyczące asymetrycznych zapisów.  mogą być skutecznie rozpatrywane, ale wiele zależy od kontekstu zamówienia i interpretacji zasad proporcjonalności oraz równości stron przez KIO i sądy.

Przykłady skutecznych zaskarżeń potwierdzają, że zarówno KIO, jak i sądy biorą pod uwagę także kontekst i specyfikę zamówienia, oceniając zasadność roszczeń.

Wykonawcy powinni być gotowi do dokładnego udokumentowania swoich argumentów, wskazując na niezgodność z obowiązującymi przepisami prawa oraz orzecznictwem.

Wykonawca, jak wynika z przytoczonych orzeczeń, może skutecznie domagać się, aby zapisy umowy były symetryczne, tj. aby w przypadku naruszeń umowy przez zamawiającego również przewidziano kary umowne oraz możliwość odstąpienia od umowy z winy zamawiającego. KIO i sądy wielokrotnie podkreślały, że umowa musi respektować zasady proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Konieczne wydaje się także, aby prezentując stanowisko w postępowaniach przed KIO, odnosić argumentację do warunków realizacji konkretnego zamówienia (kontekstu).

(marian.wachowiak@radca-adwokat.eu, https://wachowiak-marian.pl)